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| 网络黄毒治理与未成年人保护 |
| 2009-3-11 13:07:00 来源:< > |
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【内容摘要】互联网在为人们带来美好生活前景的同时，也不可避免被利用来产生负面影响，“网络黄毒”即是突出表现，严重危害了青少年的身心健康。本文论述了网络黄毒的现状与危害以及治理中存在的问题，提出了网上扫黄的相关法律措施并对第三者的责任追究问题予以探讨。
【关键词】网络黄毒未成年人网吧
一、网络黄毒的现状与危害
国际互联网诞生之后，给人们带来了无穷的商机和便利，人类社会一步步走向数字化时代。但是，与人类历史上的一些其他科技成果一样，互联网在给人们带来数字化生存美好世界的同时，也给人们的生活带来了一些负面影响，其中之一便是网络色情业的随后跟进，大量信息类或讨论类黄色网站在巨额利润的刺激下应运而生，以文字、图片、动画、声音及其结合的形式向公众展示传播淫秽、色情信息，被人们形象称之为“网络黄毒”。其中既有传统色情刊物的上网，[①]也包括一些色情文学、色情图片、色情电影、色情BBS等，甚至通过网上“红灯区”进行网上色情服务。[②]
黄毒自古有之，并不是电脑网络本身发展的产物，只不过电脑网络的特性使得色情内容的制作成本更低、扩散传播手法更加容易和隐蔽，其范围与影响较传统传播方式有过之而无不及，而超链接、多媒体及搜索引擎等网络技术使网民接触黄毒更为简单方便。[③]网络上的黄毒传播具有以下特点：[④]
（1）个人主页居多。
（2）一般表现为上载、下载淫秽色情内容或与色情网站（页）建立超链接。
（3）网络地址经常变动或同一网站多个地址。
（4）数据所在服务器在国外。
（5）大多具有营利性或间接营利目的。
（6）危害面广、隐蔽性强、危害性大。
目前，全球互联网络上的黄毒传播已达到前所未有的程度：美国Telemate.Net于2000年6月22日公布的调查结果显示：在2000年底之前，包含色情图片的WWW网站将达到1000万个；苏格兰一家软件公司2000年9月的调查表明，全球每天新增2万多个色情网站，平均每个色情网站上的图片数量为43张，估计有2.5％的人曾浏览过色情网站；据英国哈罗德·蒂姆莱贝教授调查发现，在因特网的非学术信息中，有47％与色情有关；另有资料显示，1999年网上色情销售额占到美国180亿电子商务交易额的8％，与在线购书总额10.3亿美元大致相当。[⑤]
“网络黄毒”的泛滥，不仅败坏了社会公序良俗，而且可能诱发色情犯罪。最可怕的是，网络黄毒严重危害了青少年的身心健康，影响对未成年人网络教育的普及。由于未成年人生理与心理尚未发育成熟，追求新奇刺激而又缺乏辨别是非和自我控制的能力，在网络黄毒的极强诱惑力之下，极有可能误入歧途甚至走上违法犯罪的道路。如何保障网络事业的健康发展和青少年的健康成长，如何打击利用网络进行的色情犯罪活动，是摆在世界各国面前一道紧迫而又重大的课题。[⑥]
二、网络黄毒治理中的问题
目前世界各国都在努力寻求根治或控制网上色情的办法，我国也不例外，有关部门一直在不遗余力地对网上色情进行打击，但成效并不显著。[⑦]网络黄毒治理中存在的主要问题在于：
（1）网络黄毒的界定不明
到目前为止，我国对网络黄毒还没有一个权威的定义，使有关机关打击网络色情时产生极大困惑——是不是网站上林林总总的裸体、性等信息内容都属于控制的范围，如果不是，那打击的标准与界限又是什么？有学者建议，将网上色情界定为“出于不健康目的而在网络上发布的带有性内容达到一定程度的数字化的图文信息。”[⑧]或者从互联网络传播性、社会危害性、内容色情性特征出发，网络色情是“利用国际互联网进行传播的，具有社会危害性的，包含性内容的各种文字作品、图形图像、声音资料等等。”[⑨]这两项定义还是比较模糊，不利于实际操作执行。
人们现在已经达成共识，网络空间并不是法律真空地带，传统法律同样可以扩展适用于网络行为。我国《刑法》第六章第九节规定了制作、贩卖、传播淫秽物品罪，虽然并未明文禁止在网络上传播淫秽物品信息，但从立法本意看，网络传播同样属于传播的一种方式。根据《刑法》的规定，淫秽物品是指“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”[⑩]有关人体生理、医学知识的科学著作以及包含有色情内容的有艺术价值的文学艺术作品不视为淫秽物品。因此建议对网络黄毒的定义参照《刑法》的条文规定，不高于法律对传统行为的要求，以利于执法标准的统一。美国国会通过、1996年2月克林顿总统签署的《通信正派条例》就是因为其过于严厉的规定而遭到部分电脑使用者、言论自由者和民权主义者的强烈抗议，[11]后被法院宣布为违宪，因为“政府想以比规范传统印刷品或广播电视更严厉的方式来规范网络内容，违反了宪法第一修正案关于言论自由的规定。”[12]
（2）公众对网络黄毒的危害程度认识不足
应该认识到，法律不能调控人们的道德领域，对于成年人来说，只要不涉及参与法律明文禁止的制作、贩卖、传播、淫秽物品等违法行为，而只是在自己家中下载、浏览网络色情内容，对他人以及社会并无太大的危害影响，因此应当允许网络色情在无社会危害性范围内合法传播,色情网站不应该被禁止，而应该被控制。在一些国家，如美国，甚至向成年人提供不涉及儿童色情场面的色情片都属于合法行为。从这个意义上，长期以来网络黄毒没有引起人们的足够重视。但对于身心发育尚未成熟的未成年人来说，网络色情的危害非常严重，将直接导致青少年的早恋甚至早期性行为，直至发展到未成年人犯罪，对其健康成长极为有害。[13]经研究发现，大量的暴力性侵犯都是由于感观或文字刺激引起的，这其中黄色录相、图片、小说起到了不可低估的负面作用。青少年是祖国的未来，如果缺乏一片健康成长的网上净土，则对其个人发育所潜在的消极影响不容忽视，对家庭、社会可能造成的损失更是不可估量。从这个意义上，我们每个成年人都应该对网络色情的危害予以高度重视并采取积极措施，旗帜鲜明地支持、配合政府开展网上扫黄活动，阻止网络色情进一步泛滥对青少年的荼毒。
（3）网络黄毒治理上的困难
互联网上的色情传播有其特殊性，给网上扫黄工作带来了新的困难和挑战。首先表现在行为人具有极大的隐蔽性，传统的人物合一的色情传播方式往往可以当场认定传黄者并予以打击，但网上色情传播则是通过服务器和互联网络自动完成，使得一些个人主页制作者及网站经营者敢于肆无忌惮地上传黄色图片和淫秽小说。[14]其次，链接是互联网最基本的特征和存在的基础，在链接为王的网络时代，如何认定相关行为人的主观故意和责任追究环节？例如自己的网页并无色情内容，但链接的网站上甚至被链接网站所链接的网页上有违法色情内容。由于被链接网站信息的更新速度极快，设链网站自身是不能控制的，不可能随时对所链接的网页进行检查，其“明知或应知”的主观故意很难证实。另外网络链接一环接一环永无尽头，究竟责任追究应截止到哪一层级？我们认为只应追究到第一层级的直接链接者，不能波及太宽，即只有网站或个人主页直接对纯粹的色情网站或网页进行链接的，才视为具有违法犯罪的直接故意。再次，互联网络的开放性、虚拟性、全球性以及法律的地域性也使网上的黄毒从国内到国外源头不断，不可能消失殆尽，政府对其控制反而更为困难，电脑网络成了色情黄毒的乐园。
（4）网上黄毒的管辖问题
在线传播淫秽物品信息的网络用户所在地、计算机终端所在地以及因特网服务商的服务器所在地是涉及网上黄毒管辖方面最密切的因素，在发生国际管辖权冲突的情况下，可以依据“最密切联系原则”确定管辖。
而具体到一国国内，由于互联网对地域的“弱化”，通常违法行为人与色情数据所在服务器并不在同一地区，这就带来了管辖机关的不确定性，甚至产生相互推诿的情况，增加了网络黄毒打击治理的难度，降低了扫黄工作的效率。对于管辖机关的确定标准，有学者认为，应以“属人主义”为原则，理由是法律对社会危害行为实施制裁终究要落实到具体的行为人身上；同时以“属人原则”实施管辖便于案件的调查取证、处罚以及处罚的执行，能够降低办案成本。[15]但是数据所在服务器地方的公安部门有协助调查取证以及首先发现情况时向行为人所在地通报或移送案件的义务，这样可以杜绝利益驱动办案或无利益不办案的现象。采用属人主义也能解决行为人在国内、数据所在服务器于国外的情形，避免行为人的制作、传播行为对本国社会造成的危害性。
三、网上扫黄相关措施
网络黄毒问题已经引起了国际社会的高度重视，要制止网上黄毒泛滥，给我们国内用户提供一个干净的网络空间，必须走综合治理的道路,从健全法律、发展技术、提高公民素质以及加强国际协作等几个方面入手，还互联网络一片蓝天。
（1）提高公民的文化品位和素质，增强网民对黄毒危害性的认识，[16]家庭、学校、舆论机构应教育儿童、青少年提高分辨是非的能力，使他们树立正确的性观念；在全社会范围内加强对网上色情的警惕，发现有害信息应当及时向有关主管部门报告，并采取有效措施阻止其扩散，避免黄毒的漫延。网络色情之所以屡禁不止，是因为它有市场，因此从消费源头进行控制是打击网络黄毒的关键。
（2）通过监控、过滤技术控制色情内容的传播。网络黄毒令人工的监测和检查防不胜防，辽宁省鞍山市公安局已在240多家“网吧”统一安装了网络信息净化器，对点击有害网站者提出警告，如果再次点击，系统将向监控部门报警。[17]而过滤技术可以将互联网上的信息内容加以分级，限制未成年人观看色情内容，保护儿童免受黄毒祸害。但分级制管理目前只能控制文字，对图像、电影没有作用，同时密码一旦被破解，设定的各项反黄功能也就失去了意义。
（3）在网络虚拟社区中，只单纯依靠政府介入会产生监控困难，因此世界上一些网络业发达国家都在加强政府立法监管的同时，赋予网络业者一定的民主管理职能。[18]建议我国也建立软件公司和网络服务提供商行业自律组织，完善行业自律规章、原则，行业内部调控机制、投诉机制等，通过行业自律规范网上黄毒。在我国香港，几十家ISP就曾共同签署协议，保证不在自己的站点上发布黄色信息。该行业协会颁布的业务守则要求对网上信息实施分级，管制淫秽网页，减少未成年人接触有害信息的机会。
（4）重视发挥家庭与学校的教育作用，未成年人的父母或者其他监护人应采取必要措施如监测、安装过滤软件、建立内容分级功能等，以尽可能保障未成年人在家中或其他场所接触不良信息；学校应当教育未成年人恰当、安全的使用网络，在校园计算机上安装过滤和阻碍技术，加强对青少年的健康性教育，指导未成年人为自己的行为负责。[19]即社会各界共同防范未成年人观看、浏览、传播色情淫秽物品信息的不良行为，动员青少年自觉抵制网上有害信息。
（5）上述技术、行业和道德领域的规范措施从某种程度上说是“软”的，事后“硬”的惩罚机制对于打击网络色情犯罪必不可少，运用法律加强管理已经成为许多国家的共识，网上黄色站点管理经历了从一开始的无序向有序的法治化过程。但各国法律对网络色情的态度不同，有些国家对色情网站是持全盘否定的态度，如我国和一些伊斯兰国家；有些国家对色情网站则是较大范围地放开，如北欧一些国家；另外一些国家则是对色情网站的经营作出严格限制，如美国等国家。[20]
我国已通过加快互联网络法律建设使网上扫黄工作逐步走上有法可依、有法必依的正确轨道，对利用计算机在网络上查阅、复制、制造和传播淫秽色情信息的，根据具体情节给予行政制裁或刑事处罚。我国传统的法律体系中，《刑法》、《治安管理处罚条例》与公安部1995年4月5日发布的《关于严厉打击利用计算机技术制作、贩卖、传播淫秽物品违法犯罪活动的通知》等都对制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像、软件或者其他淫秽物品作了禁止性规定，可以扩展适用于网络环境。而《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》则是我们保护未成年人远离网上有害信息的基本原则，《预防未成年人犯罪法》第三十一条规定，任何单位和个人不得利用通讯、计算机网络等方式向未成年人提供含有诱发未成年人违法犯罪以及渲染色情等危害未成年人身心健康内容的内容及其信息。
现行涉及互联网的法律法规中也规定了禁止从事国际联网业务的互联单位、接入单位、信息服务提供者和个人利用电脑网络制作、复制、传播、散布、查阅、浏览网络色情信息的条款。如《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第十三条、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第二十条、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》第十条、《中国金桥信息网公众多媒体信息服务管理办法》第十六条、《互联网信息服务管理办法》第十五条、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》第十三条、《互联网电子公告服务管理规定》第九条等。此外邮电部1996年8月23日发布了《关于信息服务内容的通告》，1996年2月17日发布了《关于加强对电信服务和信息咨询服务业务监督管理的通知》，以在此方面加强对电信信息服务经营者的管理。
国外对网络黄毒的治理也各有特色，新加坡的规定最为严厉，成人在家中下载、浏览淫秽色情内容也可能受到处罚；德国政府立法规定任何传播儿童色情的互联网公司都将受到严厉的处罚。澳大利亚则以有利于澳洲信息产业的发展和加强澳洲在世界上的竞争力为基本出发点，重视维护言论自由，即任何成人都有权在网上看、听、发表他们认为应该看到和听到的材料，但必须保护儿童不受网上有害材料的危害，必须保护那些不愿意看到黄色和暴力材料的人的权利。澳洲政府的主要管理办法是：[21]
a、建立行业自律原则，包括建立行业规章、投诉机制和内部控制机制；
b、由国家指导开展有关的教育运动；
c、原则上不建立新的法律框架来规范网上活动，但对有意违规者、不志愿采取自律原则的人和网站给予一定的处罚。
美国已由司法部介入网络色情犯罪调查，2001年8月捣毁了全美最大的儿童色情商业网站“山崩生产有限公司”，砍断了伸向儿童的网络黑手，100多名疑犯落入法网，主犯里迪夫妇因参与散发和占有儿童色情资料，被指控犯下89项罪行，里迪被判监禁1335年，里迪夫人也要服有期徒刑14年。媒体称这是美国历史上最大的网络扫黄案。[22]
韩国政府为治理互联网色情犯罪，由韩国青少年保护委员会在官方网站公布了一份网上对未成年人进行色情骚扰的169人名单，包括骚扰者的名字、年龄、职业以及他们在过去六个月内罪行的细节，网上公布的这些数据也将中央及省政府的公告牌上刊登一个月的时间。[23]
（6）同掌握高科技的网络犯罪分子进行斗争，需要高科技人才，发展适应互联网要求的执法手段对于网上扫黄工作颇有帮助。墨西哥建立了拉丁美洲国家第一支网上警察部队，日夜进行“网上巡逻”，加重打击网上色情犯罪。[24]美国、英国以及我国有一些地区亦已设立了“网络警察”，专门负责电脑高科技犯罪的侦破工作，加大了网络治安行政管理的执法力度。
（7）加强国际联合与协作，因为互联网是全球性的，网上的色情传播也具有国际性的，色情犯罪不存在国家边界。只有世界各国联合起来，建立国际间的协调与监督机制，联合打击网络色情犯罪，人类才能最终取得网上扫黄的胜利。事实上，欧美发达国家在打击计算机犯罪方面已经开展了有关多边或双边协作，并取得了初步成效。[25]2000年底，三大洲十二国警方联手破获了迄今为止世界上最大的一桩互联网儿童色情网站案，该案中200余名犯罪分子遍布世界三大洲12个国家，遭受性虐待的儿童至少1000名，侦获的儿童色情照片超过100万张，涉嫌浏览该色情网站的人多达数百万人。[26]
四、第三方责任
由于网络经营的特点，网上色情的传播涉及三方参与，即内容提供者、网络服务提供商、内容接受者。网上扫黄过程中一般严历打击色情内容的提供者和浏览者，但做为重要环节的网络服务提供者是否应承担相应的责任，目前法律界有不同的意见。有学者认为，应当具体问题具体分析，是否追究网络接入服务提供者的责任应当从过错责任原则出发，视其是否有过错而决定是否追究法律责任。[27]
也有人认为，参与制作传播网络黄毒的以个人主页居多，由于ISP或者ICP的维护人员有限，而同一网站下的个人主页数量众多且更新频繁无常，要经常检查其免费提供的个人主页空间是否有问题几乎不可能。[28]例如申请个人主页时网主申请人所提交的资料及初次上传的数据经审查均无问题，但获得个人主页后即逐渐变更了主页内容，这是难以防范的。不仅如此，ISP或者ICP毕竟不是新闻、出版机构，本身不具有专业的审查能力和义务。所以，只有传播网络淫秽色情信息的网主才应该承担刑事责任，而因特网连接服务提供商（IAP）与电话公司的作用类似，自不应承担刑事责任。[29]
笔者认为，对于网络色情违法犯罪行为只能以主观直接故意为判断标准，对于互联网上海量的信息，ISP或ICP没有能力一一甄别。只有当ISP或ICP明知自己传输的内容含有淫秽色情信息仍进行传输的，才负刑事责任。为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，可依照刑法有关规定追究刑事责任。但ISP或ICP对个人主页上链接黄色内容的不应承担责任，因为ISP或ICP事实上无法一一审查，且这种链接至少已在两个层级以上，但仍有一经发现即删除、向公安机关报告、提供个人主页者资料的义务。网络警察在巡视时若发现黄毒，应先履行通知义务，通知ISP或者ICP保全证据，并封闭该个人主页；如果ISP或者ICP在通知到达合理时间内仍不履行义务的，则可按故意传播来对待，对其实施处罚。
搜索引擎网站是资源共享的最重要指引集中地，人们对色情网站地址的搜索、归类主要是通过搜索引擎自动化进行的，很多人浏览色情站点都是先通过搜索引擎搜索，再进行链接。要求搜索引擎对被链接的网站一一进行审查是不可能的，但在技术上仍可采取一定的措施，控制搜索引擎的搜索范围，比如搜索词中有不良文字的即过滤掉。目前国内的一些搜索引擎开始对色情站点的搜索进行控制，如在新浪网站的搜索引擎中输入“色情”进行搜索，搜索结果是“对不起，没有找到匹配“色情”的内容。”表明我国网络服务商网络反黄的意识正在增强。
作为互联网的延伸，“网吧”这一信息服务场所在我国发展迅速，对网络在中国的普及起到过积极的推进作用，并有着深厚的市场基础和市场潜力。但由于缺乏可实际操作的相关监督管理办法，致使“网吧”经营无序的状况较为突出，对社会治安等带来不利影响，甚至成为网络黄毒泛滥的阵地。作为网吧消费主体的青少年在家里、学校中受到家长、老师较为严格的监管，受网络色情毒害的机会甚少，而在网吧中却可以接触到广泛的黄色污染源。一些不法经营者甚至偷偷地将有关部门为网吧安装的能够阻止网民进入黄色网站的反黄软件卸掉以牟求不法利益。因此社会各界强烈呼吁加强对网吧的管理，切实贯彻《未成年人保护法》，保护未成年人的健康成长。美国国会1998年通过了《儿童在线保护法》（简称COPA），规定基于商业目的的网站经营者应对未成年人有害的内容采取一定措施予以控制，使之不能接触，否则应承担罚金、监禁等责任。
我国的《互联网上网服务营业场所管理办法》已明文规定，互联网上网服务营业场所经营者不得经营含有色情、赌博、暴力、愚昧迷信等不健康内容的电脑游戏；经营者和上网用户不得利用互联网上网服务营业场所制作、复制、查阅、发布、传播含有淫秽、色情内容的信息。《预防未成年人犯罪法》第五十五条也规定，营业性电子游戏场所等不适宜未成年人进入的场所，如果不设置明显的未成年人禁止进入标志或者允许未成年人进入的，应受到法律的处罚。前不久，文化部发出《关于加强网络文化市场管理的通知》，对“网吧”等互联网上网服务营业场所无证经营、未成年人违规进入和经营非网络游戏等现象进行规范，要求“网吧”等互联网上网服务营业场所必须实行消费者入场登记制度和场地巡查制度；允许未成年人在国家法定节假日及寒暑假每日8时—20时进入“网吧”等互联网上网服务营业场所，但在线时间不得超过3小时；16周岁以下的未成年人进入，必须由其监护人陪伴；“网吧”等互联网上网服务营业场所不得容留未成年人夜间上网。文化部并决定2002年5月10日至10月1日集中力量在全国开展“网吧”等互联网上网服务营业场所专项治理行动，受到广大群众的支持。
但真正肃清网吧黄毒仅有法律是不够的，还需要一系列的综合治理措施，公安、文化、工商等行政部门担负着重要的责任，应通过有效执法措施保证法律落到实处，解决行政管理的低效率，以促进网吧业的有序发展，保障青少年的健康成长，维护良好的社会秩序。
[①]如世界著名色情刊物《花花公子》现已通过合法形式在美国进入互联网。
[②]参见王云斌：《互联网络——中国网络法律问题》，经济管理出版社2001年版，第292页。
[③]参见王云斌：《互联网络——中国网络法律问题》，经济管理出版社2001年版，第284页。
[④]游振辉：《网络扫黄的法律问题》.
[⑤]以上一系列数据来自天桥：《“网上黄毒”全球公害》，载2001年12月17日《生活时报》。
[⑥]参见天桥：《“网上黄毒”全球公害》，载2001年12月17日《生活时报》。
[⑦]参见于国富：《网上扫黄，我们还缺什么》.
[⑧]参见于国富：《网上扫黄，我们还缺什么》.
[⑨]于国富：《网络什么是色情》.
[⑩]《中华人民共和国刑法》第367条第一款。
[11]该条例规定只要在儿童可以接触到的公用电脑网络传播和允许传播“具有猥亵意味的与性有关的材料”将被视为犯罪，可被处以25万美元的罚款及两年徒刑。
[12]参见王云斌：《互联网络——中国网络法律问题》，经济管理出版社2001年版，第294页。
[13]参见于国富：《网上扫黄，我们还缺什么》.
[14]参见于国富：《网上扫黄，我们还缺什么》.
[15]参见游振辉：《网络扫黄的法律问题》.
[16]网络黄毒的危害性主要表现在对青少年的影响；此外，网络色情网点往往设有陷阱，网民在运行下载软件时会被切断本地连接，而代之通过国际长途电话上网，从而付出巨额的金钱代价。
[17]综合新华社：《“网吧”要加强监管力度》.
[18]参见李夏：《浅谈网络黄毒的治理》，载《法制与经济》2001年第10期。
[19]参见吴弘、沈恒亮：《信息安全与未成年人的网络保护》，载《青少年犯罪问题》2001年第4期。
[20]逸舟公子：《网络色情的合法性》.
[21]参见落基山脉：《“网吧”整顿与管理问题研讨录》.
[22]参见王如君：《美国重判色情网老板》.
[23]参见《以毒攻毒韩国政府治理互联网络黄毒有新招》.
[24]参见孙扶民：《墨西哥加强网上扫黄力度》.
[25]参见李夏：《浅谈网络黄毒的治理》，载《法制与经济》2001年第10期。
[26]徐冰川：《头号儿童色情网站侦破内幕披露》.
[27]参见于国富：《网上扫黄，我们还缺什么》
[28]参见游振辉：《网络扫黄的法律问题》.
[29]参见于志刚主编：《网络犯罪定性争议与学理分析》，吉林人民出版社2001年版，第413页。 |
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