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| 危险游戏造成损害如何担责 |
| 2009-12-16 16:49:00 来源:< > |
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原告肖A与被告肖B是同村的伙伴，均出生于1998年。2004年8月6日下午，肖A与肖B在肖B家的屋后玩耍，两人玩模仿电视节目中的武打动作游戏。不久邻居肖某因听到哭声来到现场，发现现场就两小孩在哭，而肖A的右眼鲜血直流，肖B则在旁一边哭一边说：“我赔你一只眼睛。”此外还发现地上有一根竹子。两小孩均没有说出伤是怎么造成的。肖A的右眼经住院治疗，但终因伤势过重，右眼内容物被摘除并植入义眼。肖B的监护人仅支付肖A的治疗费1500元。法医鉴定肖A的伤残五级，但无法鉴定伤害是自伤还是他伤。现肖A向吉水县法院起诉要求肖B的监护人赔偿医疗费、残疾赔偿金等各项损失69652元。
分歧：对本案的处理有以下几种意见：
学校送了受伤学生检查可否免责发布日期：2009-11-25文章来源：互联网[案情]
2005年3月18日下午课间休息时，永新县沙市镇张南小学学生周某（现年8周岁）在学校储藏间的楼梯上正常行走时不慎摔倒，老师闻讯后即刻将其扶起，并连忙送往诊所检查。经医生检查，没有发现异情情况，老师便让该学生返回教室上课。下午放学时，学校又委托一六年级学生送他回家。当天晚上，该学生在家出现呕吐现象，但其父母未予重视。次日上午11时许，周某的父母将其送往汤某诊所诊疗时，才获悉周某跌伤的情况。同日下午，周某送往县人民医院检查治疗，3月22日因颅内出血弥漫性脑水肿抢救无效死亡。此后，周某的父母以学校未将周某摔伤的情况告知家长以致周某治疗不及时而死亡为由，向永新县法院提起诉讼。
[分歧]
在本案中，学校是否应承担赔偿责任，主要有二种不同意见。一种意见认为，周某摔倒后，学校及时将其送往诊所检查，放学后又委托六年级学生送其回家，学校在此事故中不存在过错，也尽到了合理的注意义务，故而学校不应承担赔偿责任。另一种意见认为，学生周某在课间休息时间摔倒后，学校虽然及时将其送往诊所检查，履行了一定的注意保护义务，但未能及时将周某课间休息摔倒的事直接告知其监护人，致使周某的父母在事发第二天才得知，对周某的治疗时间受到了一定的延误，学校在此事故中有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。
[评析]
笔者同意后一种观点，认为学校对学生周某的死亡不能免责，应当承担一定的赔偿责任，其理由如下：
第一，学校没有及时通知学生监护人，也没有送受伤学生到医院确诊。周某摔倒由老师扶起后送往个体诊所检查，虽然当时医生没有检查出异常情况，但作为老师应当明知摔伤头部可能会造成颅脑出血，而在没有专用检查设备的个体诊所有可能检查不出来，老师就轻信个体医生的检查结果，没有及时通知学生监护人，也没有送受伤学生到医院确诊，就让学生返回教室上课，致使该生没有及时得到救治而死亡。《学生伤害事故处理办法》第五条第一款规定：“当发生伤害事故时，应当及时采取措施救助受伤害学生。”由此，学校应当承担相应的责任。
第二、学校没有针对学生年龄、认知能力采取相应的措施。《学生伤害事故处理办法》第五条第二款规定：学校“应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采取相应的内容和预防措施”。周某年仅8周岁，根本没有预断病情和自我救护的能力。老师在让其返回教室上课的前提下，就应当不时询问其身体反应，不断观察其病情状况，如果发现异常情况就应当及时送医院救治，既使没有发现异常情况，学校也应将该生在校摔倒头部触地的情况明确告知其监护人，以便让其监护人及时采取必要措施，而在本案中，学校都没有做到，并且导致周某病情加重而死亡，学校具有过错，应当承担赔偿责任。
综上，在本案中学校虽然及时送周某到诊所检查，但在没有确诊的情况让其返回教室上课，既没有认真观察其病情，也没有明确告知其监护人，导致延误病情而发生周某死亡的后果。依据《学生伤害事故处理办法》第九条第八项之规定：“学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的”，学校应当依法承担相应的责任。周文奇林谨
第一种意见认为：原告要求被告的监护人承担侵权的赔偿责任，但原告没有证据证明侵权行为是被告实施的，按照侵权责任的构成要件，原告应承担举证不能的后果，法院应驳回原告的诉讼请求。
第二种意见认为：事发现场只有原告及被告在场，原告受到了伤害，且被告也于当场说出要赔一只眼睛，为此可以推定是被告致伤原告眼睛的，原告的各项损失应由被告的监护人赔偿。
第三种意见认为：原告与被告玩耍模仿电视节目中的武打动作游戏，属危险性的游戏，具有伤害他人或自己的可能，现原告受到伤害，但无法确定是自伤还是被告伤害的，应按照共同危险行为适用准共同侵权行为责任承担原则在原告与被告之间平均划分责任，即判决被告的监护人承担赔偿全部损失的50%。
评析：笔者赞同第三种意见。
本案原告无法证明伤害是由被告造成的，且因被告也没有故意侵害的指向性，不能因现场仅有两人及肖B当时说的赔只眼睛而推定原告的伤害为被告造成的，故本案不适用一般的侵权责任原则。但本案原告与被告因玩耍危险游戏而致伤，但又无法确定是自伤还是他伤，其行为符合共同危险行为的特征。所谓共同危险行为又称准共同侵权行为，是指数人实施的行为均具有侵犯他人合法权益的危险性，其中某一人或部分人的行为导致损害结果的发生，但无法确认谁是真正的加害人的侵权行为。在共同危险行为中，共同危险性是指数人的行为都在客观上有危及他人财产和侵害他人人身的可能，这一方面是指数人所实施的行为造成了损害后果只是一种可能性，各个行为人的行为都没有特定的指向，损害发生的真正原因乃是数人中的一人或一部分人的行为。另一方面也意味着，如果某人所实施的行为根本没有造成损害后果的可能性，则该人并不属于此处所说的共同危险行为人。本案原告与被告玩耍的危险游戏，不但有可能造成他人损害，而且可能造成自己损害。一般情况下是自伤还是他伤应能区分得出，但由于本案两当事人均为不满10周岁的无民事行为能力人，故无法确定实际伤害是谁造成的，其客观要件符合共同危险行为构成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第7项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”综上，本案原告不能证明损害不是自伤，被告也不能证明损害不是自己行为造成的，而责任又是在原告与被告两方之间划分，故应由原告与被告平均分担损害后果。这种处理也是权衡被告的利益和原告的利益之后所作出的一种法律上的选择，它更有利于填补受害人的损害。彭箭 |
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